Ulovlig rørgate

«Jeg trodde prosjektlederen sørget for de nødvendige tillatelsene», «utbyggeren sa at alle nødvendige tillatelser var i orden», «myndighetene fikk beskjed om planene, men de gjorde jo ikke jobben sin», «det gror jo snart til igjen» og «det er jo gitt tillatelse i ettertid». Denne typen argumentasjon møter politi og påtalemyndighet ofte fra de tiltalte i saker om ulovlige utbygginger. Ved Høyesteretts dom av 6. mai 2011 (Rt 2011, side 631) har man fått ytterligere en prinsipiell dom der denne typen argumentasjonen ikke vinner frem. Kvernstaddommen er den første høyesterettsdommen etter vannressursloven.

Tekst: politiadvokat Aud Slettemoen, ØKOKRIM. Foto: Haakon Haaverstad

Utbyggeren på Kvernstad hadde fått konsesjon til å bygge et småkraftverk der vannveien skulle gå i tunnel gjennom fjellet, og kraftstasjonen også skulle bygges inne i fjellet. I stedet la han vannveien gjennom en nedgravet/nedsprengt rørgate nedover Kvernstadlia, og kraftstasjonen ble bygget i terrenget ved fjorden. Rørgata etterlot et cirka 24–45 meter bredt sår ned gjennom hele lia, i en lengde på cirka 1 400 meter. I tillegg til at selve utbyggingen var i strid med konsesjonen, så ble den også satt i gang uten at NVE (Norges vassdrags- og energidirektorat) hadde godkjent detaljplanene for utbyggingen. Dette var i strid med eksplisitte vilkår i konsesjonen som krevde godkjenning av detaljplaner før byggestart. 

Saken ble oppdaget av NVE i oktober 2007, som straks nedla pålegg om stans. Rørgata var på dette tidspunktet ferdigstilt, og kraftstasjonen og damanleggene var på det nærmeste ferdig. 

En gjennomgåelse av tekniske eksperter viste at anlegget teknisk sett var godt utført. Anlegget skilte seg ikke i særlig grad fra andre rørgater som var bygget ut lovlig andre steder. En riving av anlegget ville medføre ytterligere skader i naturen, og det ville være umulig å gjenopprette Kvernstadlia slik den hadde vært. NVE kom da til at den beste løsningen, alle hensyn tatt i betraktning, ville være en konsesjonsbehandling av anlegget som allerede var bygget. Ny konsesjonssøknad ble derfor utarbeidet i samråd med NVE, og sendt på høring i mars 2008, og endringskonsesjon ble gitt i juni 2008. På samme tidspunkt besluttet NVE å anmelde forholdet, anmeldelsen kom til ØKOKRIM i juli samme året.

Ved tingrettens dom av 3. september 2009 ble utbyggeren domfelt for uaktsom overtredelse til en bot på 50 000 kroner. En innleid prosjektleder som var tiltalt for medvirkning, ble frifunnet. Påtalemyndigheten innga full anke over dommen. Ved Frostating lagmannsretts dom 22. oktober 2010 ble utbyggeren idømt 45 dagers fengsel for forsettlig overtredelse, mens prosjektlederen fikk 50 000 kroner i bot for uaktsom medvirkning. Påtalemyndigheten anket over straffutmålingen, mens de domfelte anket over rettsanvendelsen under skyldspørsmålet, straffutmålingen og saksbehandlingen. Høyesterett slapp inn hele anken. Ved Høyesteretts dom av 6. mai 2011 ble straffen for begge to skjerpet, til henholdsvis 90 dagers fengsel for hovedtiltalte (45 av de betinget på grunn av at det var gått lang tid) og 21 dagers betinget fengsel i tillegg til boten på 50 000, for prosjektlederen.

 

 

Utbyggeren: – Jeg trodde prosjektlederen sørget for de nødvendige tillatelsene

 Høyesterett slo fast allerede i Rt. 1965 side 419 at en byggherre har en selvstendig aktsomhetsplikt, og ikke bare kan gå ut i fra at byggmesteren har fått den nødvendige tillatelsen. Utbyggeren på Kvernstad hadde innleid en prosjektleder som i henhold til kontrakten blant annet skulle ta seg av «oppfølging av konsesjonskrav» og holde dialog med myndighetene, i tillegg til å følge opp prosjektet generelt og sørge for fremdrift. Utbyggeren hevdet at han hadde trodd at prosjekt-lederen tok seg av forholdet til myndighetene, slik som avtalt. Bevisføringen viste at utbyggeren under leggingen av rørgata var bekymret for forholdet til NVE, og ga uttrykk for dette i flere e-poster til prosjektlederen, der han ba han om å følge opp dette. Dette fritok imidlertid ikke byggherren for ansvaret for selv å sørge for at utbyggingen skjedde i henhold til konsesjonen. Høyesterett viste til at det, slik lagmannsretten la til grunn, var uten betydning at utbyggeren ved avtale hadde overlatt dialogen med myndighetene til prosjektlederen. 

  

Prosjektlederen: – Utbyggeren sa at alle nødvendige tillatelser var i orden

 I den såkalte «losjedommen», Hålogaland lagmannsretts dom av 30. august 1999 om overtredelse av kulturminneloven ved ulovlig riving, hadde byggherren fortalt entreprenøren at han hadde de nødvendige tillatelsene, men dette fritok ikke entreprenøren for straffansvar. I losjedommen uttalte lagmannsretten at det er et viktig virkemiddel å innskjerpe entreprenørenes plikt til å kontrollere at tillatelser foreligger. Tilsvarende gjelder i saker om ulovlige utbygginger, og det er derfor viktig å vurdere straffansvar for medvirkere som entreprenører, i tillegg til utbyggeren. Dommen i Kvernstadsaken bekrefter at oppdragstakere i en utbygging kan ha en selvstendig aktsomhetsplikt med hensyn til om de nødvendige tillatelser er gitt. Dette uten hensyn til byggherrens forsikringer om at dette er i orden. Utbyggeren på Kvernstad hadde på et møte med alle de som skulle delta i utbyggingen, vist frem forsiden av konsesjonen som en bekreftelse på at alt var i orden. Dette var imidlertid ikke til hinder for domfellelse av prosjektlederen.

  

– Myndighetene fikk beskjed om planene, men de gjorde jo ikke jobben sin

 Mye av bevisfør-ingen i saken var knyttet til e-poster og brev som de tiltalte hevdet var sendt til myndighetene, der det fremgikk at man tenkte på å bygge en rørgate. Dette fritok imidlertid ikke for straff, og var heller ikke formildende (slik tingretten la til grunn). NVE hadde gitt beskjed om at man ikke kunne sette i gang noen bygging før nærmere planer var sendt inn og godkjent. 

Et bevistema under saken var om prosjektlederen hadde sendt inn et dokument som han hadde kalt detaljplaner. Påtalemyndigheten mente dette dokumentet var laget i ettertid og aldri ble sendt NVE, og at det uansett ikke inneholdt slike detaljplaner som etter konsesjonen skulle sendes inn og godkjennes før byggestart. Lagmannsretten fant det ikke nødvendig å ta stilling til om dette dokumentet faktisk ble sendt inn eller ikke, og om det i så fall oppfylte kravene til detaljplaner, fordi det uansett var klart at planene ikke på noe tidspunkt ble godkjent av NVE. Det forhold at en søknad er sendt inn vil i seg selv altså ikke frita for straff eller virke formildende, så lenge planene ikke er blitt godkjent.

    

– Det gror jo snart til igjen. Den miljømessige betydningen av utbyggingen var sentralt for straffutmålingen

  Etter vannressursloven § 63, første til tredje ledd, er strafferammen to år dersom det er voldt fare for betydelig skade på mennesker, miljø eller eiendom, eller det for øvrig foreligger skjerpende omstendigheter. (Strafferammen er ellers etter første ledd bare tre måneder.) 

Selv om naturen ved Kvernstad ikke er spesielt verneverdig og at rørgata i dag fremstår som tilvokst med gress og andre vekster, så har det skjedd varige endringer i sammensetningen av arter. Påtalemyndigheten mente at utbyggingen hadde en slik effekt på miljøet at § 63 tredje ledd kommer til anvendelse, blant annet på grunn av størrelsen (1 400 meter rørgate i cirka 25–40 meters bredde), fordi det biologiske mangfoldet i rørgata var endret, samt fordi en myr på cirka ett mål øverst i rørgata var ødelagt for alltid (blant annet ved at sprenging hadde drenert myra).

Forsvarerne hevdet at rørgata var miljømessig like godt utført som lovlige rørgater av samme type, og derfor ikke kunne anses å ha medført betydelig miljøskade. De viste dessuten til at det ikke var påvist rødlistearter i området og at det i dag vokser godt i rørgata. I tillegg viste forsvarerne til at det foreligger planer om veibygging gjennom rørgata i forbindelse med en vindmøllepark som planlegges i nærområdet, og at dette uansett vil føre til at myra går tapt.

Tingretten kom til at tredje ledd ikke var anvendelig, og uttalte at den var imponert over den planeringen som var utført i det vanskelige terrenget. Videre mente tingretten at det forhold at myra var ødelagt for alltid ikke var å anse som noen betydelig miljøskade, siden det fortsatt var store urørte myrområder i terrenget.

Under befaringen for lagmannsretten var ØKOKRIMs biolog Antonio Poleo med. Han viste i en jordprofil rett utenfor rørgata hvordan grunnen er sammensatt i ulike lag, og forklarte hvordan denne sammensetningen av jordlagene er avgjørende for vekstvilkårene. Videre forklarte han hvordan omkalfatringen av grunnen i rørgata medfører at vekstvilkårene der ikke vil bli de samme igjen før det er gått svært lang tid. I den forbindelse viste han også hvordan man langs kanten av rørgata kunne se et humuslag på cirka 10–20 centimeter som har vært bygget opp siden siste istid. Dette humuslaget er borte i rørgata, der det i stedet nå ligger en blanding av grus, sten og jord. 

Lagmannsretten mente at det var voldt betydelig miljøskade ved det ulovlige inngrepet, og la særlig vekt på arealets størrelse og den uopprettelige skaden. Den viste til at inngrepet har ført til at jordlaget er blitt vesentlig forandret, og at dette har medført varige endringer i det biologiske mangfoldet ved at artenes levesteder og muligheter til å bevege seg er blitt forandret. Lagmannsretten presiserte at alvoret ved inngrepet i myra ikke svekkes selv om det finnes flere andre myrområder i nærheten eller fordi det foreligger andre utbyggingsplaner i området. Høyesterett sa seg enig i lagmannsrettens vurderinger og presiserer at tredje ledd «også ville være anvendelig ved skader på naturen som er klart mindre omfattende enn den skade som er inntrådt her».

Det er viktig å merke seg at varige endringer i det biologiske mangfoldet tillegges avgjørende vekt i vurderingen av § 63 tredje ledd, selv om det ikke dreier seg om spesielt verneverdig natur eller spesielle arter. En kan også merke seg at Høyesterett slår fast at skyldkravet etter tredje ledd ikke er vanlig uaktsomhet, men såkalt culpa levissima, som bare krever at tiltalte kunne ha innsett skadefølgen. 

  

– Det er jo gitt tillatelse i ettertid

 I 2008 ble det gitt en etterfølgende endringskonsesjon for småkraftverket på Kvernstad. Forsvarerne mente dette var et formildende element, og fikk medhold i tingretten. Lagmannsretten derimot mente at en slik etterfølgende tillatelse heller er straffskjerpende enn formildende i en situasjon som denne. Dette da myndighetene var satt i en tvangssituasjon, fordi utbyggeren ved en slik tillatelse oppnår en fordel han ellers ikke ville oppnådd (jamfør også Agder lagmannsretts dom av 2. mars 2007, som påtalemyndigheten viste til i sin prosedyre om dette.) Høyesterett mente at den etterfølgende tillatelsen verken er et straffskjerpende eller formildende element. 

  

Hvilken betydning kan det ha om konsesjonen ville blitt gitt og om det var sendt søknad?

 Høyesterett uttaler at det kan ha en viss betydning i straffutmålingen «om det er klart at konsesjon ville ha blitt gitt for den utbyggingsplan som faktisk er fulgt». Høyesterett understreket imidlertid at «det bare vil være plass for slike synspunkter når det må legges til grunn at konsesjon ville blitt gitt», og presiserte videre at det er uten betydning om «det kan være større eller mindre sannsynlighet for at konsesjon ville blitt gitt».

Høyesteretts uttalelser innebærer at dette bare kan være formildende der det ikke er noe grunnlag for tvil om at tillatelse ville blitt gitt. Det vil si der en kan slå fast at det er sikkert at man hadde fått tillatelse om man hadde søkt. I praksis vil det nok ikke være aktuelt i denne type saker etter vannressursloven. Høyesteretts uttalelse om dette er nok derfor av relativt teoretisk interesse.

For det første vil en konsesjonsprosess etter vannressursloven medføre en høringsrunde der berørte instanser skal uttale seg om de hensyn vedkommende myndighet ivaretar. Uten å innhente en fagkyndig vurdering fra de samme myndighetene som da ville ha uttalt seg, vil det ikke være mulig i ettertid for en domstol å ta stilling til hvordan de aktuelle myndighetene, for eksempel kommunestyret, ville vurdert saken. Videre kan heller ikke domstolen si noe om dette uten at den besluttende myndigheten uttaler seg om hvordan den ville vurdert saken i lys av høringsinstansenes innspill. At det kan sies med sikkerhet at tillatelse ville blitt gitt om det var blitt søkt, i en sak om ulovlig utbygging som er kommet for domstolene, vil nok høre til sjeldenhetene.

For det andre, vil det i en konsesjonsprosess som regel bli krevd at det undersøkes om det forekommer viktige natur- eller kulturverdier i området, eksempelvis rødlistearter eller kulturminner, før det gis konsesjon. På Kvernstad får man aldri vite om det har vært rødlistearter eller kulturminner i rørgata, fordi det aldri ble undersøkt. I en slik situasjon, der kultur- og naturverdier vil være borte som en følge av utbygging, er det (i prinsippet) umulig i ettertid å si noe bestemt om hva som ville blitt resultatet av en alminnelig konsesjonsprosess. Det er også svært problematisk at det foretas utbygginger uten at slike undersøkelser er gjort, selv om det med sikkerhet kan fastslås at det uansett ville blitt gitt tillatelse. Blant annet fratas myndighetene muligheten til å oppstille vilkår som beskytter de aktuelle natur- eller kulturverdiene mot ødeleggelse under utbyggingen, for eksempel gjennom å kreve en annen utforming av tiltaket. Når en utbygging skjer uten forutgående søknad, vil utbyggingen lett kunne medføre mer skade på beskyttede natur- og kulturverdier, enn om den samme utbyggingen hadde skjedd etter myndighetenes godkjennelse og på vilkår som ivaretar natur- og kulturverdiene i området på best mulig måte. Det er derfor ikke i tråd med de miljøhensyn lovgivningen og konsesjonssystemet er satt for å ivareta, at det skal anses formildende dersom det kan slås fast at utbyggingen ville blitt tillatt. Det må også kunne fastslås at det ikke ville blitt oppstilt særlige vilkår for utbyggingen for å skjerme miljø- eller kulturverdier, og at slike verdier ikke er blitt mer skadelidende ved den ulovlige utbyggingen, enn det som ville vært tilfellet om utbyggingen hadde vært lovlig.

Høyesteretts uttalelser her synes heller ikke å ta høyde for at myndighetene på miljøområdet ikke bare skal vurdere det enkelte tiltaket isolert sett, men i tillegg skal vurdere mer helhetlige og overordnede hensyn, som betydningen av alle inngrep samlet sett. Prinsippet om samlet belastning, jamfør naturmangfoldloven § 10, er et eksempel på dette. I forarbeidene til vannressursloven er også betydningen av de overordede og helhetlige vurderingene som ligger til grunn for konsesjonssystemet, grundig behandlet. Det å ta seg til rette på den måten som ble gjort på Kvernstad, er problematisk. Ikke bare fordi man får bygget noe man ellers ikke hadde fått, men også fordi myndighetenes overordnede vurderinger på det aktuelle området blir undergravet. I tillegg gjelder det også i forhold til andre utbygginger. (For eksempel var konsesjonsmyndighetene i perioden 2006–2007 ikke klar over at naturen i Kvernstadlia var gått tapt, noe som kunne vært av betydning for vurderingen av andre søknader i området, enten som et argument for eller mot andre inngrep i området.)

Selv om Høyesterett i sin uttalelse presiserer at det ikke er relevant om det er mer eller mindre sannsynlig om tillatelse ville blitt gitt, men at en må kunne fastslå dette med sikkerhet om det skal ha noen formildende virkning, så må man forvente at forsvarerne i en rekke saker fremover vil legge opp til omfattende bevisførsel om sannsynligheten for at tillatelse ville blitt gitt. I den forbindelse, kan man eventuelt argumentere ut i fra linjene over. Jeg er ikke kjent med noe eksempel fra rettspraksis på en ulovlig utbygging der det er så klart at tillatelse ville blitt gitt, at man kan legge til grunn at dette kan være formildende. Slike saker der dette er åpenbart, kommer i praksis neppe for domstolene, men blir avgjort ved forelegg dersom de overhodet blir anmeldt. 

 


 

 

Myr eller ikke myr

 – Bruk av flyfoto i bevisføringen om terrenginngrep

Av politioverbetjent Stig Føyen, bisitter i saken

Øverst i rørgata var det tidligere en myr, på cirka 1–2 mål. Etter store gravearbeider i myra, øverst i rørgata, var grunnforholdene endret, slik at grunnvannet ikke lenger samlet seg opp. Det vil si at myra var blitt drenert vekk. Videre var torven i myra endevendt, og tørket ut som følge av dreneringen. 

På befaringen med tingretten i august høsten 2008 var det tydelig at det hadde vært en myr øverst i rørgata, der den tidligere torven nå var endevendt og uttørket. Under lagmannsrettens befaring ett år senere var imidlertid området tilvokst med høyt gress, og den tidligere torven var ikke lenger synlig. Under biologen Antonio Poléos (fra ØKOKRIM), forklaring om myra på befaringen, brøt tiltalte inn og hevdet at det aldri hadde vært noen myr der. Etter befaringen måtte vi derfor finne ytterligere bevis for at det faktisk hadde vært en myr på det aktuelle stedet.

Vi fant først frem et vanlig turkart og der var det merket av med myr i området omtrent der hvor gravearbeidene hadde foregått. I tillegg gjorde vi et søk i www.atlas.no, der man finner både flyfoto og terrengkart. Flyfotoet over området der rørgata ligger var tatt akkurat da arbeidene ble utført i 2007, og ved å legge flyfotoet og terrengkartet over hverandre ble det full match. Gravearbeidene hadde foregått akkurat der myra var merket av på kartet. Dette viste vi frem i retten og det ble lagt til grunn at myra var gravd opp. Dette var jo et sammentreff og noe flaks, men det viser likevel hvordan bruk av historiske kart og flyfoto kan være nyttige i saker som omhandler inngrep
i naturen. Det kan vise hvordan stedet så ut før de ulovlige tiltakene, og kan derved bidra til å føre bevis for inngrepets størrelse.

 


 

Norges vassdrags- og energidirektorats kommentar til Høyesteretts dom

Store interesser både økonomisk og miljø- og landskapmessig er knyttet til utnyttelsen av vassdragene. En konsesjonsprosess er omfattende, fra søknad med konsekvensutredninger og konsesjonsbehandling med omfattende høringer til offentlige institusjoner, ideelle organisasjoner og allmennheten. Prosessen skal bidra til at forvaltningen har et best mulig beslutningsgrunnlag. Konsesjonsbehandlingen skal sørge for at avveiningen mellom den økonomiske utnyttelsen og de miljømessige interessene er reell. Mange av vilkårene som settes når konsesjon gis skal sørge for at allmenne interesser som blant annet omfatter biomangfold og landskapshensyn blir ivaretatt.

Det er derfor helt avgjørende for troverdigheten til forvaltningen og likebehandling at det reageres skarpt når utbygging ikke skjer i henhold til den konsesjonen som er gitt. De som har uttalt seg i høringsprosessen har selvfølgelig kommet med sine synspunkter ut fra den prosjektbeskrivelse som har blitt presentert i søknaden. Hele høringsprosessen vil miste sin mening dersom prosjektet ble bygget annerledes og myndighetene ikke reagerer på dette. NVE er svært godt fornøyd med at rettsinstansene så sterkt har vektlagt at byggingen av Kvernstadanlegget ikke var i overensstemmelse med konsesjonen. 

NVE er også godt fornøyd med at rettsystemet vektlegger at det å bryte konsesjonsvilkårene er uakseptabelt. Selv om både konsesjonær og konsulent hevder at de hadde sendt inn detaljerte planer før utbyggingen startet, legger retten ikke vekt på dette da de ikke kunne dokumentere at de hadde fått planene godkjent av NVE. Det er NVEs godkjenning som er avgjørende. 

Konsesjonæren og hans konsulent har bestridt at det er voldt «fare for betydelige skade på mennesker, miljø eller eiendom» (som er et vilkår for å anvende den strengere øvre strafferamme i vannressursloven § 63 tredje ledd) ved at utbyggingen er foretatt på en annen måte enn søkt om. Både lagmannsretten og Høyesterett mener at miljøet er betydelig skadet når varige inngrep berører cirka 40 dekar hvorav cirka halvpraten ble gravd opp og/eller sprengt vekk. Retten legger ekstra vekt på at tiltakene er utført i uberørt natur. Høyesterett legger til grunn at «den aktuelle straffebestemmelse også vil være anvendelig ved skade på natur som er klart mindre omfattende enn den skade som er inntrådt her». Dette indikerer at rettssystemet tar vannressursloven og biomangfoldloven på alvor.

NVE er tilfreds med straffutmålingen. Ofte er det sterke økonomiske motiver bak miljøkriminalitet. Det er svært viktig at dommer i miljø-saker gir straffer som er høye nok til at de har en preventiv virkning.

NVE regner med at dommen vil bli lagt merke til hos aktører som har konsesjon eller som har planer om å søke konsesjon for uttak av vann til ulike formål. Dette håper vi vil bidra til at færre aktører tar seg til rette og bygger ulovlig med påfølgende skade på miljø og omgivelser. Selv om Kvernstadsaken er spesiell i sitt omfang, forekommer det at utbyggere, spesielt av mindre kraftverk og virksomheter som nytter ferskvann til oppdrett av smolt, tar seg til rette både ved å bygge uten konsesjon eller ved at de ikke overholder forutsetningene og vilkårene for utbyggingen. 

 


Sist oppdatert 13/09/2011




PDF av nyeste Miljøkrim: